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근저당의 이해-한국의 부동산 법제의 쉬운 이해-월간부동산비즈니스기고문(2020년 5월)
05/11/2020 14:52
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월간부동산 기고문2

기고자:

김희연 변호사 (미국 텍사스 및 대한민국)

Korus Legal Professional Corporation / Trinity Title of Texas Fee Office

3010 LBJ Fwy Ste 225, Dallas TX 75234 / KorusLegal@KorusLegaltx.com

김희연 변호사는 고려대학교 경영학과를 졸업하고 2002년 제44회 사법시험 합격(사법연수원 34) 후 한국 대형로펌의 부동산/건설 팀에서 경력을 쌓았으며, 미국 텍사스 오스틴 소재 University of Texas at Austin Law School을 거쳐 텍사스주 및 한국 변호사로서 현재 타이틀(Title), 한국-미국간 Cross-Border 업무, 미국/한국 투자 분야에 대하여 집중적으로 법률서비스를 제공하고 있다.

 

* 본 기고문은 일반 독자들이 부동산 법제에 대하여 상식의 수준에서 가볍게 읽을 수 있도록 작성된 것으로 법률자문을 구성하지 않습니다. 본 기고문에 대한 저작권은 필자에게 있으며 필자의 사전 동의 없이 사용할 수 없습니다.

 

2: 한국의 부동산 법제의 쉬운 이해: 근저당(根抵當)의 이해

 

이번 회에서는 한국에서 담보설정방법으로 가장 일반적으로 사용되고 있고 부동산 등기부등본에서 가장 많이 볼 수 있는 근저당(根抵當)에 대하여 고찰을 하고자 한다.

 

먼저, 지난 회에 본 바와 같이 민법(民法) 2편 물권(物權)에서는 실제로 점유를 하는 사실을 권리로 보는 점유권, 소유물을 사용, 수익, 처분할 수 있는 소유권을 규정하고, ‘사용(使用)’에 대한 권리로 타인의 토지를 사용할 수 있는 지상권, 타인의 토지를 자기토지의 편익에 이용할 수 있는 지역권, 전세금을 지급하고 타인의 부동산을 점유, 사용, 수익하며 후순위권리자 기타 채권자보다 전세금의 우선변제를 받을 권리인 전세권을 규정하며, 이어서 담보(擔保)’에 대한 권리로서 타인의 물건을 점유한 자가 그로 인하여 생긴 채권에 대하여 변제를 받을 때까지 그 물권을 유치할 수 있는 유치권, 채권의 담보로 채무자 또는 제삼자가 제공한 동산(動産)을 점유하여 다른 채권자보다 자기채권에 대하여 먼저 우선변제를 받을 수 있는 질권, 그리고 담보로 제공한 부동산(不動産)에 대하여 자기채권에 대하여 우선변제를 받을 수 있는 저당권을 규정하고, 바로 이어서 근()저당권이 규정되어 있다.

 

저당권과 근저당권을 규정하는 각 조문을 보면, 저당권은 채무자 또는 제삼자가 채무의 담보로 제공한 부동산의 점유를 이전하지 않고 채무의 담보로 제공한 부동산에 대해 다른 채권자보다 자기채권의 우선변제를 받을 권리를 말하고(민법 제357), 근저당권은 계속적인 거래관계로부터 발생되는 불특정 다수의 채권을 장래의 결산기에 일정한 한도액까지 담보하기 위하여 설정하는 저당권을 말한다(민법 제356)고 하여 차이가 있다.

 

, 저당권은 ① 확정액에 대한 특정한 채무를 담보채권으로 하고, ② 현재 채권이 소멸하거나 변제되면 저당권도 함께 소멸이 되며, ③ 저당권등기에 피담보채권액이 표시가 되는 반면, 근저당권은 ① 계속적인 거래관계에서 발생하는 장래의 증감?변동하는 불특정 다수의 채권을 담보하고(따라서 채권자와 채무자가 동일한 이상 근저당권설정 이후에 발생하는 채권도 포함시킬 수 있다), ② 결산일에 피담보채권이 확정되기 전까지 피담보채권이 소멸하거나 변제하더라도 근저당은 소멸하지 않고 유지되며, ③ 근저당권등기에 피담보채권 최고액(最高額)이 표시가 된다. (다만, 채권액이 이러한 피담보채권 최고액을 초과하는 경우에는 최고액 이상의 우선변제권은 없다.)

 

연혁적으로는 당초에는 저당권만이 규정되어 있었는데, 은행과 거래처간 계속적인 신용관계나 상인간(도매상과 소매상간) 계속적 물품 공급관계, 계속적 매매계약, 상호계산계약 등 계속적 계약관계에서 발생하는 여러 채무를 일괄하여 담보하기 위하여 관행으로 사용되어 오다가 민법이 이를 받아들여 명문으로 이를 인정하게 되었다.

 

위 차이에서 알 수 있듯이, 담보를 확보하여야 하는 채권자 입장에서는 근저당권이 사실상 모든 면에서 유리하기 때문에 한국에서 실무상으로 근저당권이 대부분 사용되고 있다. 예를 들어 은행에서 10억원을 대출을 받으면서 아파트를 담보로 제공한다면 은행은 대출금액 기준으로 담보부동산의 시가변동 등 여유분까지 계산하여 120% 내지 125% 금액인 12억 내지 125천만원을 설정최고액으로 한 근저당권을 아파트에 설정하는 근저당권등기를 한 후 대출을 실행하게 된다.

 

이러한 근저당권은 다른 물권과 마찬가지로 부동산 등기부에 등기를 하여야 그 효력이 발생하고, 동일한 부동산에 여러 개의 저당권이 설정된 경우에는 등기설정의 선후에 의하여 그 순위가 결정되며(, 선순위 등기권자가 모두 변제를 받고 남은 금액에 대하여만 후순위 등기권자에게 권리가 있다), 채무자가 채권을 변제하지 못하는 경우 저당물에 대한 경매를 청구할 수 있다. 이러한 근저당권에 기한 경매가 이루어지면 채권자는 그 경매대금으로부터 채권의 만족을 받을 수 있는데, 만약 해당 부동산의 시가가 상당히 하락하여 채권금액보다 적어지게 되고 따라서 경매대금으로 채권이 전부 만족이 되지 않는 경우 그 부족분은 담보가 없는 일반 채권으로 남게 된다.

 

[다음 회에 계속]


[아래 링크 30-31면]


https://issuu.com/mremagazine/docs/texas_monthly_business_magazine_05_20


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